BOT案屢傳訴訟,學者呼籲要給業者合理獲利空間,主管機關也需考量公共建設自償能力,不可「山也BOT,海也BOT」,任意開辦。
台大法學院教授王文宇指出,BOT的典型模式是政府授與民間機構參與公共建設,並賦予一定期間之獨占與興建營運權力,民間獲得合理利潤後,再將建設返還給政府。王文宇表示,BOT案規劃時,政府目標應當明確,以機場捷運為例,目標是要快速從台北通到桃園機場,還是開發沿線城市,都會影響廠商決策。機場捷運迄今過了約10年還沒通車,目標不明確可能就是原因。
此外,曾有許多廠商指出,機場捷運「穩賠不賺」,為何還有這麼多業者還要參與競標?他解讀,廠商可能預期,即使目前政府開出條件下賺下不到錢,但得標後可以和政府慢慢談條件,磨出利潤。他認為,若制度造成這樣的心態,就應進行檢討。
王文宇認為,廠商要賺錢的心理可以理解,主管機關在事前就應有此認知,並做適當調整,否則一些好廠商原先評估不會賺錢,不參加競標,最後剩下一家廠商,政府又非做不可,只好在條件上給予讓步,有違平等原則。
台大法學院教授林明鏘說,為BOT法源的「促參法」,對「公共建設」定義範圍過寬,使得無合理自償能力的公共建設,如汙水下水道、社會福利等,也可以適用促參法,造成「山也BOT、海也BOT」怪象。但因建設無利可圖,使得許多BOT案失敗收場或提前解約。
從公共利益的角度而言,林明鏘認為促參法對公共建設附屬設施規定過為寬鬆,其占比甚至可遠超過主要設施,並不合理。
以台北市府捷運站BOT案為例,主要設施僅占5%;台北交九BOT案,主要設施也只有9%,其他91%或95%都屬附屬設施,這類扭曲的BOT案是否使原先公共建設產生質變,導致公共危險,也引來爭議。未來宜修法做適度管制,避免附屬設施喧賓奪主。林明鏘指出,被視為「BOT法」的「促參法」,和鉅細靡遺多達100多條的政府採購法不同,僅有框架性的規範,讓契約得以更彈性制定。但法律不會成為經濟發展的障礙,法律不完備才會,因此法律不是愈少愈好。若太多遊戲規則沒有了,行政機關會不知道該怎麼辦?台北雙子星開發案就是一例。
林明鏘還表示,促參法規定,本身是其他有關促進公共建設法律的特別法,但其中仍明定大眾捷運法之土地產權,依大眾捷運法規定,使得大眾捷運法有關土地產權規定,成為「超級特別法」位階。此外,電業法、商港法、農業發展條例也有超級特別法性質,導致促參法適用效力變得支離破碎,不再是完整有效之統一基準法。
在公私合作契約性質上,爭議更大,依照促參法第12條,促參投資契約一向被視為私法契約。但最高行政法院在高速公路電子收費系統(ETC)判決中,將BOT契約視為行政契約,引起學界一陣爭論。
林明鏘還指出,其他的公私合作形式契約,也很難判斷,甚至行政法院各庭會有不同見解。由於契約性質影響適用法律、審判機關、甚至是否可進行仲裁,至關重要,應當審慎定位。
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